市场经济体制下经济的高速发展，使得经营者之间的竞争日趋激烈，保持竞争优势成为经营者取得成功的关键因素。同时不公平竞争的危害也更加严重。在知识产权领域，因为知识产权的特性这个问题更加严重。本文仅拟对知识产权领域中的反竞争行为加以探讨。
　　一、知识产权的垄断性
　　知识产权是权利人对法定的智力成果所享有的人身权和财产权的总称。虽然各个国家对知识产权的权利范围有不同的观点，但一般而言知识产权包括专利权、商标权、著作权与邻接权，同时还包括未披露过的信息专有权(商业秘密)以及与防止不正当竞争有关的权利（）。从知识产权的内容来看，其中的人身权在竞争法上一般不发生问题，因此本文的讨论只限于知识产权中的财产权。
        知识产权是一种权利垄断，知识产权人因此而获得巨大的竞争优势。首先，知识产权人取得一般经济学意义上的垄断利润。知识产权人所据有的智力成果一般是他人所未曾知道的，这使得知识产权人在竞争中处于优势地位，这种优势地位转化为经济利益便成为知识产权人的垄断利润。其次，知识产权的垄断具有合法性。知识产权是法律设定的，知识产权制度是法律规定的体现。知识产权制度的根本功能是将智力成果的垄断性授予知识产权人，赋予知识产权人在一定地域和时间内排除他人使用该智力成果的权利。法律对知识产权垄断地位的维护是通过两种途径进行的：一方面，国家通过对侵犯他人知识产权的不正当竞争行为进行限制；另一方面法律直接赋予权利人反不正当竞争权。正是基于法律的规定，使得知识产权这种垄断性区别于经济学意义上的垄断，后者是通过竞争，在竞争过程中逐渐形成的，是一种客观经济现象；而前者是对一种成果的法律确认，是由人的意志决定的。因此经济学意义上的垄断是可以通过垄断后的再竞争来打破的，而知识产权这种垄断一旦形成，在法定期间内便排除了瓦解的可能性。再次，知识产权的无形性使得知识产权人之外的使用人因不慎而侵权的可能性大大高于有形财产的使用人，知识产权人之外的使用人必须支付一定费用来确定自己所使用的智力成果是否会侵权，即使该智力成果是通过自身的研究获得的。
        "没有合法的垄断，就不会有足够的信息产生；有了合法的垄断，又不会有太多的信息被使用。"2）不可否认的是知识产权具有促进竞争的一面，作为知识产权客体的智力成果，常常是初始权利人为竞争的目的或在竞争过程中创造的。知识产权的合法垄断权力，造成进入壁垒，从而为权利人带来垄断利润，受知识产权带来垄断利润的引诱，人们产生了为拥有垄断权力而竞争的激励，不过这种竞争只能是在不与在先存在的享有知识产权的智力成果相冲突的前提下进行的。但是知识产权毕竟是一种私法上的权利，不能违背私法中的诚实信用、公平等基本原则。知识产权人在获得巨大垄断利润的同时，也应当考虑到私法关系其他主体的权益。不尊重知识产权与不尊重其他主体的权益同样是对法律的违背。因此在保护知识产权的同时，更应当限制处于优势地位的知识产权人所实施的反竞争行为。
　　二、与知识产权有关的反竞争行为的主要形态
　　与知识产权有关的反竞争行为是指知识产权人超出权利允许的界限范围谋求垄断利润的行为。知识产权中的财产权，如版权的使用权及获得报酬权，经由知识产权人积极行使即可在法律所允许的范围内排除他人竞争而获得经济利益。正是出于巩固和扩张自己这种垄断地位、谋求更高的经济利益的动机，知识产权人在行使财产权的过程中常有反竞争行为的发生。
        从有关国家竞争立法和执法经验来看，在知识产权行使过程中，有些行为虽然违背公平竞争的精神，但仍是法律所允许的。如专利权人在许可他人使用自己的专利时，附加使用限制、区域限制等。有些学者将这类行为称为可以容忍的反竞争行为。这类行为实际上并未超出知识产权法所授予知识产权人的权利范围。但应注意的是这类行为也是有条件的，即存在一定的度，如许可合同对区域限制作过细划分，实质上造成了市场分割，即造成反竞争行为。由于这类行为仍然在法律许可范围内，因此本文不对此做过多论述。
　　与知识产权有关的反竞争行为最多地出现在知识产权人行使权利时，但在知识产权的取得过程中同样也会产生反竞争行为，下面就以上环节出现的反竞争行为加以探讨：
　　(一)在专利权取得过程中的反竞争行为。专利中请人故意缩小权利要求范围，将专利的核心内容作为专有技术保有。一旦申请人获得专利权，相对人要通过许可方式实施该专利，则必须在向专利权人支付专利许可使用费的同时支付专有技术许可使用费，否则相对人实施专利的后果将无法达到预期目的。这种行为也妨碍了其他人利用该专利技术进一步的研究。
　　(二)拒绝许可他人使用或许可他人使用的条件过于苛刻，其效果等同于拒绝他人使用。许可或不许可他人使用其权利客体，是知识产权人的一项专有权，在通常情况下，拒绝许可他人使用其权利客体并不违反法律，但某些特定情况下，权利人拒绝许可他人使用其权利客体，可能会妨碍、限制甚至消除竞争。这些情况又可分为两种类型：第一种类型是权利人拒绝许可他人使用，其目的或效果是阻碍其他经营者进入其所在的产品或服务市场与其竞争。这种行为，从知识产权制度的功能来看，有其一定的正当性，因为知识产权法赋予权利人以独占权。然而拒绝许可会阻碍他人进行经济竞争，因而极可能导致与垄断共生的资源配置不经济、损害消费者利益、垄断利润以及企业惰性等一系列弊端，并妨碍科学技术的推广和传播。同时也应看到，并非只有通过让权利人在市场上获取垄断利润，才算是对权利人足够的经济回报。在很多情况下，在市场上领先应用新技术以及许可使用费的收取，也可以成为对权利人创新活动的充分经济鼓励。第二种类型是，权利人的目的或其行为的效果是阻碍相邻市场上的竞争，保护与其相关者的利益。这种类型的行为很难说有什么正当性。虽然不同市场的相关经营者之间可能有某种共同的利益或牵连关系，但知识产权制度通常只应用来保护或增进知识产权人本身的利益，超出这一范围，用于其他目的，一般也就违背了法律设定和保护知识产权的目的。
　　(三)知识产权许可协议中的反竞争行为。这类行为是知识产权领域最为常见的反竞争行为，也是法律最应予以规范的，一般包括以下情况：
　　1．不质疑条款。知识产权人要求被许可方对知识产权人持有的标的的权利的有效性或技术秘密的秘密性不得提出质疑。这一条款在70年代之前的西方国家是被普遍接受的，但是1969年，美国联邦最高法院在审理利尔诉阿德金斯一案时，用判例改变了这一做法。该案牵涉到一种提高陀螺仪精密度的装置，这种装置当时已经申请了专利但还未获得批准。被许可方取得了技术实施许时证，并且支付了一部分技术使用费。后来专利获得了批准。许可方(即知识产权人)要求被许可方支付未支付的那部分使用费，被许可方抗辩的理由是专利无效，因此不能支付使用费。联邦最高法院的判决并没有对专利是否有效做出裁定，只是对使用费问题作出了判决。联邦最高法院认为如果被许可方确实能证明专利是无效的，他就不必支付专利颁布后那段时间的使用费，但对专利颁布之前的使用费未支付部分被许可方应当支付。
　　2．单方独家回授条款。知识产权人要求被许可人必须将使用许可技术过程中获得的新技术单方反馈给许可方，并给予其独家或排他性许可。有的合同中虽然规定被许可方向许可方提供新技术可以有一定报酬，但这种提供只是单方面的，不是对等的。这种不对等的回授条款对许可方有利而对被许可方不利。如果被许可方不能从新技术中得到很大的经济效益，这样被许可方也就没有了改进技术的积极性。那种认为新技术是许可技术的衍生物，从而应归许可技术的主人的想法是错误的，专利权就是承认人的智力成果以及创造智力成果的人应当享有财产权。因此新技术作为被许可方自己的智力成果，当然应当成为被许可方的财产，而不是许可方的财产。
　　3．搭售条款。许可方在合同中规定被许可方必须问时接受与被许可技术无关的或者被许可方不需要的技术、原材料、设备，否则就不转让技术。判定一个条款是否属于搭售条款，也要有一定的条件。如果为了达到质量标准的要求，许可方要求被许可方购买某些原材料，而不买这些原材料就难以保证产品质量，这种要求不能被认为是搭售条款。美国联邦法院加利福尼亚北区法院1970年有一则判例就说明了这个问题。有一个连锁快餐店，在向申请者颁发使用其字号及烹调方法的特许证明时，规定申请者若想取得许可证，必须购买总店的调味酱以及其他调味品，同时必须购买总店的纸制品(如纸杯、餐巾纸等)。一申请者起诉到法院认为这是不合理的搭售。法院判决认为，调味酱以及其他调味品是保证食品口味和质量所必须的，而且从其他途径无法取得与总店口味一致的这种调味品，因此申请者购买调味品并不属搭售；但纸制品与食品口味或食品质量无关，被许可方从其他途径也能买到相同的纸制品，要求购买总店的纸制品是不合理的，这种要求便属于搭售。3）
　　4．指定技术来源。许可方要求被许可方在合同期间内只能从指定渠道，通常是许可方或与其相关者获取技术。许可方通过这种方式来保持对被许可方的控制，不论被许可方对技术是否适用，被许可方无权从其他知识产权人处引进新的技术。同时这种方式也限制了其他知识产权人的权利的行使。
　　5．期满后的使用限制。指在技术秘密使用许可合同中，许可方要求被许可方在合同期满后，即使该项技术已因与被许可方无关的原因而为公众所知，也不得再使用该技术4）。许可方订立这样的条款，是依此作为一种预防性的措施，如果发现被许可方继续使用，而且仍可获得很大利益，许可方可依此条款起诉对方，并要求赔偿。
　　6．知识产权失效后的支付和其他义务。根据知识产权的特性，知识产权期满，其内容进入公有领域而成为人类共同的财富，任何人都可以无偿使用，对已经期满或失效的知识产权标的不需要支付任何费用。要求被许可方支付使用费或承担义务，显然是不合理的。但在现实中，常常有这种情况：一个产品或一项技术包含几个专利，而且期限又长短不一。从理论上说应该随着专利逐步失效而逐步减少专利使用费。但实际上，技术价格往往是一揽子计算的，这时对部分已失效专利的使用费难以区别计算，也就不视为非法。
　　7．价格歧视条款。即在相同条件下对不同的被许可方就同一项技术规定不同的使用费。60年代，美国曾有一批诉讼案件，涉及到一种获得专利的剥虾壳机。专利权人在发许可证时对美国西北海岸的被许可方要价比对墨西哥湾的被许对方要价高出一倍，法院判决认为这样的价格歧视条款是非法的。但如果许可方向第一个被许可方提供的优惠条件是为了补偿他把新技术引人市场时要承担的风险的话，这样做是不违法的。
        三、对与知识产权有关的反竞争行为的法律控制
        大多数工业发达国家是通过反垄断法或公平贸易法对知识产权领域中的反竞争行为加以控制的，如美国主要是依据反垄断法规及与此有关的判例对反竞争行为加以限制的。这些反垄断法规主要有1890年的《谢尔曼法》和1914年的《克莱顿法案》以及《联邦贸易委员会法案》。日本通过1947年颁布的《禁止私人垄断和保持公平贸易方法》以及1968年颁布的《使用于国际许可协议的反垄断法实施准则》对反竞争行为加以控制。
        在我国现行立法对知识产权领域的反竞争行为没有一部统一适用的法律，也没有形成一个有序的体系，而是散见于各法律、法规中：
　　(一)知识产权立法。如针对专利权人拒绝许可他人实施专利的反竞争行为，《专利法》第51条规定："具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理的时间内获得这种许可，专利局根据该单位的申请，可以给予实施发明或者实用新型专利的强制许可。"
　　(二)《技术引进合同管理条例》及其《实施细则》、《反不正当竞争法》、《合同法》。这些法规中的有些规定涉及到知识产权许可协议中的反竞争行为，但却不完善。《技术引进合同管理条例》及其《实施细则》对许可合同中的反竞争行为做了一般禁止规定，但该《条例》属于行政管理法规，覆盖内容有限，而且只适用于技术引进合同。《反不正当竞争法》中虽有关于指定进货渠道和搭售行为的禁止性规定，但这些规定是否适用于知识产权交易和技术搭售，目前还不清楚。《合同法》虽然针对技术合同专设一章，但其对知识产权领域的反竞争行为的规定也很笼统。《合同法》第329条规："非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。""非法垄断技术、妨碍技术进步"是指通过合同条款限制另一方在作为合同标的的技术的基础上进行新的研究开发，限制另一方从其他渠道吸收技术，或者阻碍另一方根据市场的需求，按照合理的方式充分实施专利和使用技术秘密5）。《合同法》第343条规定："技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展。"可见我国法律是允许在实施专利许可时，对实施专利的期限、实施专利或者使用技术秘密的地区和方式作出限制性规定的，但同时也要求不得限制技术竞争和技术发展。
　　（三）知识产权人反对平行进口是否属于反竞争行为，我国法律规定甚少，仅仅在《专利法》中有所涉及，其第11条第2款规定，专利权人有权阻止他人未经专利权人许可，为生产经营目的进口其专利产品或者进口依照其专利方法直接获得的产品这表明对于专利领域中反对平行进口不属于反竞争行为但在著作权及商标权领域却未有如此规定。实践中，我国法院对商标权领域中的平行进口持反对态度。也有学者持不同看法，并从商标这一角度分析认为，我国应原则上禁止平行进口，然而为防止商标权人独占的滥用，可以规定：（1）当外国商标权人和国内商标权所有人属母子关系或得到商标所有人许可或为个人使用之目的携带进口商标货物的，则应允许这种平行进口；且（2）为了保护消费者利益，要求经销商必须把平行进口货物与授权进口货物在质量和服务上的判别以明示方式通知消费者。
        综上所述，我国应当尽快制定反垄断法，并且要针对知识产权领域的反竞争行为作出一般禁止性规定，同时将特殊条件下或有正当理由时的例外一并予以列举，从而在保护竞争的同时也能满足合理的商业需要。在目前反垄断法还未实行的情况下，为了保障良好的竞争环境，司法机关以及相关当事人应当积极应用《合同法》的一般规定对知识产权领域中的反竞争行为加以约束。
参考文献：
（1）参见《世界知识产权组织公约》以及《与贸易有关的知识产权协议》。
（2）[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦著，《法和经济学》，张军等译，上海三联出版社，上海人民出版社1994年版，第185页。
（3）陈绍荣著，《国际技术转让理论与实践》，人民出版社1997年版，第244页。
（4）王源扩，《试论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制》，载《政法论坛》1996年第4期。
（5）孙礼海主编，《合同法实用新解》，工商出版社1999年版，第410页。
（6）参见广州中级人民法院判决的上海利华公司诉广州经济技术开发区商业进出口贸易公司商标侵权案，《法制日报》2000年3月1日，第6版。
（7）王传丽，《与贸易有关的知识产权问题》，载《政法论坛》1995年第1期。